甘肃空管分局举办案例分析观摩会

社会保障权是否具有可诉性，是一个备受学者争议的问题。

其中，5处的表述是依照法律规定的程序，4处的表述是依照法律规定的权限，这9处的依照（程序或权限）明显不是适用的含义。这说明，童之伟教授的第四点质疑，也就是认为没有合宪性审查权而适用宪法、进行宪法性裁判的法院，在世界上还没有出现过的观点是不成立的。

例如，根据《民法通则》第120条第1款，公民的名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。例如，在2010年的一个债权执行异议纠纷案件[12]中，一个公司被吊销营业执照，其所欠的债务中包括民工工资、银行抵押贷款本息以及其他债务。因此，侵犯公民人格尊严的行为，既违反了宪法第38条，也违反相关的法律规定。首先，立法者已经对基本权利条款进行具体化的，违宪行为也同时表现为对具体法律规定的违反，法院应当适用具体立法。对抽象法律规范的合宪解释和适用，是法院履行保护公民基本权利义务的一个重要层面。

例如，许安标、刘松山主张，宪法第126条意义上的法律是诉讼程序方面的法律以及全国人大及其常委会制定的实体法律。然而，这些侏儒却提起行政复议，同时向行政法院申请暂缓执行。这两个司法解释关于保证的许多规定在1995年的《担保法》中都得到了体现。

如《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（2000年）、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（2003年）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）》（2006年）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》（2008年）（以下简称《公司法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（2011年）（以下简称《公司法司法解释（三）》）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（一）》（2010年等）。这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。[15]参见李适时：《关于中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。

第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。在当代中国，法律对社会关系变化的反应，主要通过立法和法律解释两种方式。

因此，时至今日，居住权仍属于司法解释所确认的私权。14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。最高人民法院司法解释的现行法律依据是1979年《人民法院组织法》第33条和1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《关于加强法律解释工作的决议》）第2条。在私法制度构建的层面，司法解释所起的作用有二：一是司法解释先行于立法，为私法的制度构建奠定基础。

其中，关于宅基地使用权和典当关系（典权）的规定，即具有替代立法和先行于立法的意义。如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。这一私法观念在1993年修订的《经济合同法》，尤其在1999年的《合同法》中得到了很好的贯彻。又如情事变更原则，司法实践中早有先例，[20]1998年9月4日全国人大办公厅公布的《中华人民共和国合同法（草案）》曾有规定，[21]但在审议时删去了这一条，[22]上述《合同法司法解释（二）》第26条规定了情事变更原则。

后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。在该规定发布之后，司法解释的形式为解释、规定、批复三种。

[34]《婚姻法司法解释（三）》公布后，南京市税务机关率先要求对进行婚前房屋产权证加名的房产所有人征收3％的契税，引起了社会的强烈反应。如第38条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

[6]第二，最高人民法院司法解释的对象限于审判工作中具体应用的法律、法令，但在司法实践中，无论是改革开放之前还是之后，由于法制不健全，最高法院的司法解释中普遍存在着依据执政党的政策和对政策作出解释的现象。[24]笔者以为，无论是合同法中的悬赏广告、情事变更原则，还是公司法上的股东除名制度，从司法解释到立法，只不过是个时间问题而已，必将再一次证明司法解释具有的先行于立法的意义。这一规定解决了交易习惯的认定问题，充实了这一制度。[25]关于典权立法问题的争议，参见黄键雄：《关于典权立法问题的讨论》，载柳经纬主编：《共和国六十年法学论争实录：民商法卷》，厦门大学出版社2009年版。1999年《合同法》第12条规定合同的内容由当事人约定，第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，第54条第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更、可撤销的合同，而非无效合同。6．知识产权法类的司法解释。

（一）私权的确认与保护1949年之后至改革开放之前，中国社会发展有两个基本面：一是基本经济制度层面，经过50年代的社会主义改造，消灭了生产资料的私有制，建立了生产资料公有制，形成了高度集中的计划经济体制。实际上，这一规定与城乡差别赔偿的司法解释同样不具科学性。

为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（第106条-第111条）和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《关于保证的规定》）作了较为详细的规定。在立法层面上，随着改革开放的发展，私法领域的立法逐步完成，从1979年《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）的制定，到1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布，再到1993年的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、2007年的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及2009年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），不仅逐步解决了私法领域的无法可依问题，而且各项私法制度也日趋完善。

[35]上述司法解释之所以引起社会强烈的反响，正如马忆南教授指出的，它忽视婚姻家庭的团体性价值而偏向个人主义，它所体现的是个人主义价值观，不符合婚姻法夫妻共同财产制的基本精神，不利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益一是当代中国私法立法进程缓慢，法律常常处于相对缺位的状态，尤其是1992年中共十四大确立市场经济体制的目标之前。

法官或审判组织也不享有司法解释权，法官在审理具体案件中对法律的理解与适用，不属于司法解释权，而是法律适用权。这一规定无疑是此前最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条的再现。第40条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任。在该规定发布之后，司法解释的形式为解释、规定、批复三种。

于是最高人民法院于1993年1月在上海召开全国经济审判工作座谈会，5月份发布了《全国经济审判工作座谈会纪要》，提出要解放思想，转变观念，依法保障社会主义市场经济的顺利发展，对经济审判工作的指导原则作了相应的调整，成为当时处理经济纠纷的准则。例如，《担保法》第7条关于保证人须有代偿能力的规定与《意见》第106条一致。

这一私法观念在1993年修订的《经济合同法》，尤其在1999年的《合同法》中得到了很好的贯彻。[31]见蔡双喜：《同命不同价叩问法律公平》，载《中国妇女报》，2007年2月14日。

（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。[9]其中，意见、规定、解释、纪要等形式的规范性民商事司法解释主要有：1．综合类的司法解释。

因此，本文将重点讨论规范性司法解释对于当代中国私法进步的作用。《全国经济审判工作座谈会纪要》提出人民法院在审理经济合同纠纷案件时，要尊重当事人的意思表示。[23]再如，关于股东除名问题，《公司法》未作规定，最高人民法院《公司法司法解释（三）》第17条对此作了规定。例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定抽逃出资，需要作进一步的界定。

例如，1992年底中共十四大确立了市场经济体制的改革目标，使得包括1981年《中华人民共和国经济合同法》（以下简称《经济合同法》）在内的诸多在计划经济体制下制定的法律，难以适应经济体制改革发展的需要。[38]杨涛：《当心陷入司法解释的路径依赖》，载《法治与社会》2007年第10期。

[7]参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期。为了解决保证合同纠纷案件审理中的规范缺失问题，最高人民法院1988年《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（第106条-第111条）和1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《关于保证的规定》）作了较为详细的规定。

依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。现任最高人民法院研究室主任胡云腾指出：司法解释是发展法律、孕育法律的良好素材，其既是适用法律的成果，也是法律的渊源。